圣邦案例
又一起索赔工程款案件获得胜诉
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       2015年1月19日,辽宁圣邦律师事务所收到旅顺口区人民法院邮寄的胜诉判决书。我所张荣君律师、董娟律师代理的一起实际施工人索赔工程款案件,经过三次开庭、艰苦“鏖战”、激烈辩论后,一审终于获得胜诉。 

 

大连市旅顺口区人民法院

民事判决书

(2014)旅民初字第1239

 

原告:吕福臣,男,1966104日出生,汉族,工人,现住普兰店市大谭镇徐庄屯43号,身份证号:210222196610045317.

委托代理人:张荣君、董娟,辽宁圣邦律师事务所律师。

被告:大连小绿田园绿化有限公司。住所地:庄河市桂云花乡头道岭村。

法定代表人:张志科,该公司总经理。

被告:大连河山建设工程有限公司。住所地:大连市甘井子区黄山路3A3B号。

法定代表人:潘德宝,该公司总经理。

委托代理人:祝行武,男,1975126日出生,汉族,该公司员工,现住大连市甘井子区山东路591-1-1,身份证号:37030319751206283X

委托代理人:郭玲,辽宁诚高律师事务所。

第三人:大连承大劳务有限公司。住所地:庄河市蓉花山镇蓉花村(政府办公楼217室)。

法定代表人:刘吉军,该公司总经理。

原告吕福臣诉被告大连小绿田园绿化有限公司(以下简称小绿天公司)、大连河山建设工程有限公司(以下简称河山公司)、第三人大连承大劳务有限公司(以下简称承大公司)建设工程施工合同纠纷一案,本案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吕福臣及委托代理人张荣君、董娟,被告河山公司的委托代理人祝行武、郭玲到庭参加了诉讼。被告小绿天公司、第三人承大公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称:20117月,原告以第三人名义与被告签订《协议书》,承包被告小绿天公司发包的大连理工科技城配套住宅项目(6#8#地块)景观绿化施工合同,施工地点为大连市旅顺口区铁山镇南牙户嘴村;工程价款为650000元;超出图纸范围的业主增加工程量据实计算;双方还约定了承包范围等其他内容。协议签订后,原告作为实际承包人、施工人,依约进场施工。履行协议时得知,实际发包人其实是被告河山公司,实际施工中,都是由被告河山公司来确认原告的工程量签证,支付工程款。后应施工需要及二被告要求,增加了施工项目及相应工程量,针对实际增加的工程量所涉机械费和人工费,双方都予以了确认。工程完工后,经核算增加工程的机械费45500元、人工费305327元,合计350827元,另拖欠伙食费、工人住宿费等合计10000元,原告多次崔涛,二被告均拒绝支付,故原告诉至法院,请求判令二被告向原告连带支付拖欠工程款350827元、伙食费4450元、住宿费750元、往返搬运费4000元、购买水管及管件费用800元,以上合计360827元;判令二被告按照中国人民银行同期贷款利率,自2012510日起至实际支付日止,向原告连带支付拖欠工程款利息,暂计至201459日,24个月,合计46186元(360827元×6.4%÷12个月×24个月);二被告承担本案诉讼费。

被告河山公司辩称:不同意原告诉讼请求。一、原告借用第三人大连承大劳务有限公司与被告大连小绿田园绿化有限公司签订的《协议书》无效。原告作为自然人,未经工商管理部门核准注册,不具备法定的经营资格,更不具备建设施工资质。原告借用具备建筑劳务施工资质的第三人的名义承包园林绿化工程,违背了法律强制性规定,根据《合同法》第52条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。二、原告未完全和适当履行施工协议约定义务,却请求支付工程价款和逾期付款的滞纳金,依法不应当支持。1、《协议书》第3条约定:工程工期120个日历天,自甲方通知开工之日至完成全部工程并经甲方及大连市相关单位、政府部门竣工验收合格日止。原告与20117月进入现场施工,至今部分工程未施工,未经发包人验收合格,导致逾期竣工。2、“工作联系单”证明原告应施工工程未全部完成,已完工部分工程存在质量问题,工程未达到竣工验收标准,原告未交接工程竣工验收材料,拒绝整改和维护。根据《协议书》第10条工程价款支付办法第3款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款,建设工程施工合同无效,且建设工程竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款,依法不予支持。3、我方已就案涉工程向原告支付工程款726100元,完全履行了《协议书》第10条工程价款支付办法约定的付款义务,况且,原告至今未提供工程竣工验收材料办理工程交接,至诉讼前未向我方提出工程款结算,因此,原告要求支付逾期滞纳金的诉讼请求没有事实和法律依据。

原告要求被告支付工程款350827元证据不足,依法不应得到支持。理由是:1、关于原告提供的《工程量签证单》中所涉及的工程内容既包括施工图纸范围内容的,也包括施工图纸范围以外的。而原、被告20117月签署的关于案涉工程的《协议书》第11.4承包范围(8)项约定:承包范围包括图纸所示全部内容:以工程量清单及所提供的施工图纸为准,其中施工图纸载明的,按照施工惯例应由承包人完成的工作均属本合同的承包范围。《协议书》第2条合同价款2.1约定:本合同为固定总价合同,固定价款包含完成本工程所有施工内容的人工费和机械费及相应的管理费及税金,超出图纸范围的业主增加的工程量按实结算。那么,原告《工程量签证单》中涉及的施工图纸范围内的工程内容就应当包含在合同固定总价650000元中,原告无权就合同施工图纸范围的工程内容在固定价款外另行要求被告支付工程款。此外,对原告《工程量签证单》不能只看其形式,从其中记载的工程内容加以审查可以发现,绝大部分签证的内容是《协议书》约定的人工费和机械费,这些费用都应当包含在合同固定总价650000元中,不应另行计算工程量;因原告施工质量不合格返修的人工费,根据《协议书》

1111.3款,应当由原告自行承担,不应另行计算工程量;对设计变更部分,根据《协议书》第7条,须经被告会同设计部门出具变更或修改手续后,方可施工。原告未经协议约定程序单方施工的工程量应当由原告自行承担。总之,对原告提供的《工程量签证单》,应当根据公平原则和诚实信用的原则,将属于合同施工图纸范围的、因原告使用质量不合格返修的及原告擅自变更的人工费、机械费等工程量扣除。2、关于证人徐德江对原告提供的《工程量签证单》的证言,其本人当庭表示:本人不在现场,只是知道些情况,那么,对未经其本人签字确认的《工程量签证单》,证人徐德江并不能证明其真实性,其证言属于传来证据,不具备证据效力,不能被采信;对原告提出的其他费用,由于证人徐德江目前已经不在被告处工作,其当庭的陈述只能代表现在他本人对此事的态度,不能代表被告方在事件发生当时的意见,而且原告方也未能提交当时被告方经办人任何签字认可,只是原告方单方陈述,证据明显不足,原告方应承担举证不能的后果。三、原告未施工部分事实清楚、证据充分,该部分工程量所涉及工程款应从合同固定价款中扣除。原告在20121224日的竣工验收单上签字确认,部分合同内工程因业主取消而未施工,该部分工程系涉案《协议书》第11.4承包范围内原定施工内容,因业主理工科技城在施工过程中调整施工方案而取消,此节事实清楚,被告提供证据充分,足以认定,因此,原告未施工部分工程量所涉工程款应从合同固定总价款中扣除。四、依据法律、法规和合同约定,应当按工程总量的5%,将工程保修金从应付原告工程款中扣除。案涉《协议书》第1.4条约定:承包方式:包工、包机械、包工期、包保修;第9条工程保修约定:工程估算总价5%为保修款,工程质量保修期为2年。本案原告自201212月撤离施工现场,至今该工程仍在质量保修期内,针对原告的多项施工质量问题,业主多次要求维修,而原告至今未履行保修义务,根据司法解释第11条,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。五、原告要求被告支付拖欠工程款没有事实和法律依据,应予驳回。1、案涉《协议书》第10条约定了工程价款支付方式,其中10.3款约定:工程全部竣工并经业主及大连市相关单位验收合格、办理相关交接手续、且递交审核通过后的档案资料后10个工作日内,付至合同暂时总价款的95%。至今为止,原告并未依据协议向被告递交档案资料,而被告已经向原告支付了工程款726100元,超过合同暂定总价款,被告没有拖欠原告工程款的违约金行为。2、承包人向发包人提交竣工结算书是双方进行工程结算的前提条件,而原告至本案诉讼前并未正式向被告提交竣工结算资料,被告无法就原告的实际工程量和工程价款进行结算,何况,双方未就超出合同图纸范围的增加工程量的工程价款的支付时间作出约定,因此,被告不存在拖欠原告工程款的事实。原告要求被告支付拖欠工程款利息于法无据,不应得到支持。

被告小绿天公司、第三人承大公司未出庭亦未提交书面答辩意见。

经审理查明:原告吕福臣挂靠在第三人承大公司对外承包合同。被告河山公司挂靠在被告小绿天公司并以小绿天公司名义承包了大连理工科技城配套住宅项目(6#8#地块)景观绿化施工工程。河山公司与小绿天公司的合作方式为:河山公司以小绿天公司的名义与发包方(大连理工科技城)签订施工合同,河山公司独立进行施工作业并承担工程质量和保修责任;小绿天公司向发包方出具相应的施工资质、印章和证照手续,并收取河山公司管理费。被告河山公司在取得了大连理工科技城配套住宅项目(6#8#地块)景观绿化工程承包权后,又将该工程转包给了原告吕福臣。20117月,原告吕福臣以第三人承大公司名义与被告河山公司以被告小绿天公司的名义签订了《协议书》,约定由承大公司承包位于旅顺口区铁山街道南牙户嘴村“大连理工科技城配套住宅项目(6#8#地块)景观绿化工程”;承包方式为:包工、包机械、包工期、包保修;合同价款为固定总价650000元,固定价款包含完成本工程所有施工内容的人工费和机械费用及相应的管理费及税金,超出图纸范围的业主增加的工程量按实结算,业主减少的工程量按实扣除;工期为自小绿天公司(实为被告河山公司)通知开工之日起120个日历天内完成全部工程并经河山公司及大连市相关单位、政府部门竣工验收合格,若由于河山公司原因或不可抗力而引起工期延误,工期顺延。合同的签订及履行,被告小绿天公司和第三人承大公司自始至终均未参加。

原告吕福臣作为实际承包人、施工人与201161日进入施工现场并按被告提供的图纸及发包人的要求开始施工。实际施工中,按照被告及发包方的要求,原告实际施工的项目有所增加,为此,原告就双方合同约定之外工程量增加或变更的部分向被告河山公司提交了23张“工程量签证单”,并督促河山公司及时结算,包括机械费45500元(指大型控掘机费用属合同之外的)、人工费305327元,合计350857元。23张“工程量签证单”上分别有被告河山公司施工现场负责人孙贵鑫、施工员周雪峰以及副总经理徐德江签字确认。被告河山公司对上诉三人的身份及签字没有异议。上述23张“工程量签证单”大部分是发包方提供的变更要求,其中8号地块变更了三次。进入冬季后,由于气温的原因原告提出不宜进行施工,因发包方(理工科技城)要求继续施工,出于责任方面的考虑,20111129日,原告与河山公司的现场负责人又签订了《绿化工程施工协议》,内容为“进入冬季,天气寒冷,地砖、理石喷防石涂料施工无法进行,我们决定暂停施工。在这种情况下,甲方河山公司要求继续施工(特别是喷防石涂料施工,因前几天下过雨墙体没干),并承诺如果出现质量问题和施工方无关,甲方负全责(包括:地砖、理石、防石涂料脱落,强度打(达)不到要求等)”。该协议下方甲方后由孙贵鑫、周雪峰签字,徐德江签上“同意”二字。下方还签有“大连承大劳务有限公司20111129日”字样。截止2012113日,被告河山公司先后支付工程款726100元,其中有21000元支付给了案外人姜秀丽,实际支付给原告吕福臣工程款为705100元。原告所承包的工程至20124月份结束,但是没有验收,河山公司与发包方理工科技城未进行结算,河山公司与原告亦为进行最后结算。20128-9月份,发包方大连理工科技城在案涉工程未进行验收的情况下实际占有使用了该工程。

另查,原告吕福臣在实际施工中,有部分工程未完成,被告河山公司为此提供了“旅顺项目分包商(吕福臣)未施工部分工程”,包括电气、给水、绿化、景观及硬铺装四部分共18个小项,主要是人工和机械费。被告河山公司认为原告未完成工程部分的价款为60699.99元,应从工程总价中扣除,但未能提供证据佐证,原告对此不完全认可,只认可未完成部分的人工费和机械费合计30000元。诉讼中,被告河山公司原副总经理徐德江(2011523日至201331日,任该公司副总经理职务)出庭作证,并就上述18个小项工程逐一作出说明,其证言为“电气部分灯已经安装完了,风刮倒后甲方又换了;第一部分234项是合同内的。第二部分给水部分是甲方(发包方)给取消了,没有施工。第三部分绿化施工完了。第四部分的花坛没有干,地下停车场入口两侧未喷。第6项取消了。第7项施工完了,是原告干的。第8项是原告干的,因为冬季施工,施工完了又掉了。第9项取消了。第10项不是原告干的。第11项原告施工完后又掉了。第12项不是原告干的。”证人徐德江的上述证言在河山公司提供的“旅顺项目分包商(吕福臣)未施工部分工程”附页中下方由其本人手写的7项说明与其所作的证言能够相互印证。

再查,合同履行过程中,河山公司现场工作人员从20116月份到20111223日止在原告处就餐,产生伙食费4450元。2011925日,原告临时雇佣的案涉工地围墙贴瓷砖的工人没有地方住宿,河山公司的负责人王建华答应让原告手下工人住宿旅店并同意报销所产生的住宿费750元(15天×50天)。上述费用合计5200元,均由原告垫付,证人徐德江出庭作证时予以确认。原告还提供了其单方手写的支付购买管件费800元、搬运费4000元的账单,也是由其垫付的,但被告河山公司不予认可。

本案所确认的上述事实,由原告提供的协议书、工程量签收单、图纸、伙食费、生活费支出账单、绿化工程施工协议,被告河山公司提供的协议书二份、旅顺项目分包商(吕福臣)未施工部分工程及附页、工程联系函、支票存根和请款单以及当事人当庭陈述笔录在卷为凭,经当庭质证和本院审查,可以采信。

本院认为:原告吕福臣与被告河山公司以各自所挂靠的有资质的建筑施工企业名义签订合同,吕福臣与河山公司实为合同的当事人,所签合同内容系双方当事人的真实意思表示,且已实际履行。虽然案涉工程未经过验收,但工程的发包人在未经过验收的情况下,实际占有使用了案涉工程,应视为该工程质量合格,可以参照合同约定结算工程价款。故原告吕福臣作为实际施工人要求被告河山公司支付工程价款的请求,符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》的规定,应予支持。合同履行过程中出现的机械费和人工费增加的部分,虽然河山公司就原告主张的其拖欠工程款的数额提出异议,并以未进行结算为由而不予认可,但河山公司工程部部长孙贵鑫、现场施工员周雪峰以及副总经理徐德江分别在原告提供的工程量签证单上签字,表明案涉工程在双方签订的协议书外确有变更和增加的项目,而河山公司承认孙贵鑫、周雪峰、徐德江三人现场负责人身份,故其三人的签字系职务行为。原告以被告河山公司现场负责人签字的工程量签证单要求河山公司进行机械费、人工费核算,被告河山公司应予核算。因河山公司在收到工程量签证单后,既不与核算,又未在合理期间内提出异议;诉讼中,河山公司亦未明确指出原告所提供的23张工程量签收单中的工程量哪些项目是合同内的,应承担相应的法律后果。建设部关于《建筑工程发包与承包计价管理办法》第十六条规定:“工程施工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方应当在收到竣工文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。(三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期限内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可以认定其约定期限均为28日”。由此可以认定,原告提供的“工程量签证单”为有效文件,但被告超出合同约定的650000元价款已支付的部分,即55100元(705100-650000元),应予扣除。关于双方争议的原告未施工部分工程价款问题。被告河山公司认为原告未施工部分的工程款为60699.99元,但没有依据,经本院释明后,未能在本院指定的期限内提供切实可信的证据加以证明,应承担对其不利的后果。原告承认有少部分工程未进行施工,但不认可被告河山公司提出的应扣除工程款60699.99元的数额,因双方不能就原告未施工部分工程量进行确认,且该部分工程发包方占有使用后,又进行了部分改动,原告吕福臣与被告河山公司均同意法庭依据查明的事实就该部分工程款数额予以酌定,结合本案实际情况及证人徐德江的证言,按原告认可的未施工部分工程款为30000元比较合适,该部分款项亦应从总工程款中予以扣除。故被告河山公司还应给付原告工程款计260727元。原告要求给付工程款利息的主张,因双方对付款时间约定不明,增项部分机械费、人工费也为结算,应从原告起诉之日起计算比较合适。被告河山公司挂靠在被告大连小绿田园绿化有限公司并以该公司的名义对外签订合同,被告大连小绿田园绿化有限公司应承担连带责任。原告主张伙食费4450元、住宿费750元,确已实际发生,并得到证人徐德江的确认,应予支持;关于搬运费4000元、管件费800元的诉讼请求,原告所提供的证据系其单方制作,被告河山公司不予认可,原告又无其他证据佐证,本院不予支持。

关于工程质量问题。被告河山公司未能提供切实可信的证据加以证明,且发包方于20128-9月未经验收已占有使用案涉工程,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故对被告河山公司该项主张,本院不予支持。

关于是否扣除工程质量保修金问题。合同约定保修期为2年。原告已于20124月份撤出工地,发包人已于20128-9月占有使用该工程,已超过两年保修期。河山公司未能提供充分证据证明在保修期内要求原告进行保修的事实,亦未能提供在保修期内聘请他人进行维修的证据及维修所产生的费用,故对被告的该项主张,无法支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定,判决如下:

一、被告大连河山建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕福臣工程款260727元,从201466日起至本院确定的给付日止,按中国人民银行同期贷款利率给付利息;

二、被告大连河山建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕福臣伙食费4450元、住宿费750元,合计5200元;

三、被告大连小绿田园绿化有限公司对第一项判决内容承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7405元,其他诉讼费用50元,合计7455元,由原告负担2025元,由被告负担5430元(此款原告已预交,待给付上述款项时一并给付原告)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

 

 

                                 王树明

人民陪审员  孙淑玲

人民陪审员  王艳华

0一五年一月四日

                                 

                              书 记 员   林 乐

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